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Rechtsprechung: Versicherungspflicht nach dem ASVG trotz vorhandenem Gewerbeschein

Dem handelsrechtlichen Geschäftsführer einer Bau GmbH wurde eine Geldstrafe verhängt, weil er zwei polnische Staatsbürger mit dem Verspachteln von Rigipswänden beschäftigte, ohne diese Dienstnehmer vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.
Der Geschäftsführer wendete dagegen ein, dass die „Subunternehmer“ selbständig erwerbstätig gewesen seien und die Sachverhaltsfeststellungen der Behörde für die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit der beiden Personen nicht ausreichen würden.
Aus dem VwGH-Erkenntnis vom 21. Dezember 2011, Gl. 2010/08/0129 und den dazu vorangegangenen Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes:

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Abgrenzung Werkvertrag – Dienstvertrag:

  • Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor). Bei einem Werkvertrag handelt es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkrete Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit. Bei einem Dienstvertrag kommt es jedoch primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers an, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm). Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der „freie Dienstvertrag“ zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.
Kein Werk liegt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes z.B. bei folgenden regelmäßig ausgeübten Tätigkeiten in Eingliederung des Betriebes des Leistungsempfängers vor:
Maurerarbeiten, Montagearbeiten, Paketzustellungen, Fleischzerteilungen, Speisenzustellungen, Kanzleiarbeiten, Reinigungstätigkeiten, …

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Abgrenzung Vertrag – „wahren Verhältnisse“:

  • Für die Beurteilung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, kommt dem Vertrag zunächst die Vermutung seiner Richtigkeit zu, d.h. es ist davon auszugehen, dass er den wahren Sachverhalt widerspiegelt. Weicht die tatsächliche Ausübung der Beschäftigung aber vom Vertrag ab, ist nicht primär der Vertrag maßgebend, sondern dann sind die wahren Verhältnisse entscheidend, d.h. ob bei einer tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. z.B. auch das hg. Erkenntnis vom 13. August 2003, Zl. 2000/08/0166).

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Zum Thema Gewerbeschein:

  • Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. April 2008, Zl. 2007/08/0038). 
  • Zum Einwand des Beschwerdeführers, dass die Beschäftigten Inhaber eines Gewerbescheines zum „Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit“ seien, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die Innehabung solcher Gewerbescheine einerseits Teil eines verbreiteten Missbrauchs der Gewerbeordnung ist, der zur Verschleierung abhängiger Beschäftigungsverhältnisse dient, wie er sich in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bereits wiederholt widerspiegelt (vgl. die zum AuslBG ergangenen Erkenntnisse vom 24. März 2009, Zl. 2009/09/0039, vom 14. Jänner 2010, Zlen. 2009/09/0081 und 2008/09/0175, vom 1. Juli 2010, Zlen. 2010/09/0071 und 2008/09/0297,...). Andererseits werden Gewerbescheine für Tätigkeiten wie das „Verspachteln von Gipskartonplatten“ in Anspruch genommen, von denen nicht auszuschließen ist, dass es sich um „gegen Stunden- oder Taglohn oder gegen Werksentgelt zu leistende Verrichtungen einfachster Art“ handelt, die gemäß § 2 Abs. 1 Z. 8 GewO von der GewO ausgenommen sind.

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Zur persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit:

  • Angesichts der von den Beschäftigten durchgeführten Verspachtelungsarbeiten erübrigen sich auch Weisungen an die einzelnen Beschäftigten, weil diese von sich aus wissen, wie sie sich im Betrieb des Dienstgebers zu verhalten haben bzw. das Weisungsrecht in gleicher Weise im Bestehen von Kontrollrechten (auch mitunter genannt: “stille Autorität“ des Arbeitgebers; vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 4. Juni 2008, Zl. 2007/08/0252) zum Ausdruck kommt. Deshalb verfängt sich auch der Einwand einer angeblich fehlenden Integration der Beschäftigten im Betrieb des Beschäftigers nicht.
  • Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, wozu zweifelsohne auch die Verspachtelungsarbeiten zählen, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers – in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte – das Vorliegen eines Beschäfti-gungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. dazu auch die hg. Erkenntnisse vom 27. Juli 2011, Zl. 99/08/0030, vom 20. November 2002, Zl. 2000/08/0021,vom 23. April 2003, Zl. 98/08/0270,…)
  • Hinsichtlich der wirtschaftlichen Abhängigkeit ist festzuhalten, dass diese ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall im Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet. Bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen ist sie die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 20. September 2006, Zl. 2004/08/0110).
  • Trotz der Beschwerdebehauptung, dass das benötigte (Klein)Werkzeug und die Arbeitskleidung von den beiden Personen beigestellt worden sind, können keine Zweifel an der wirtschaftlichen Abhängigkeit der beiden Personen gegenüber dem Unternehmen erzeugt werden, da unbestritten das Baumaterial von der Bau GmbH zur Verfügung gestellt wurde.
Zusammengefasst hat daher der Verwaltungsgerichtshof die erhobene Beschwerde des Geschäftsführers der Bau GmbH gegen den Bescheid der zuständigen Kasse als unbegründet abgewiesen.
Dies auch deshalb, weil das Vorliegen eines Werkvertrages auf Grund der Unbestimmtheit der Leistungsbestimmung (Fehlen eines Leistungsverzeichnisses bzw. Widersprüche zwischen den „Auftragsschreiben“ und der tatsächlichen Beschäftigung der „Subunternehmer“) verneint wurde.
Vor dem Hintergrund der aufgezeigten Judikatur sind nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes auch weitere Sachverhaltsfeststellungen der Behörde zur Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG der beiden „Verspachtler“ nicht mehr notwendig.

Zuletzt aktualisiert am 11. März 2015