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Rechtsprechung: Versicherungspflichtiger Probetag


Bei der Kontrolle eines Bäckereibetriebes durch Organe der Abgabenbehörde wurde eine nicht bei der Gebietskrankenkasse angemeldete Person (bezeichnet als Herr H.) betreten. Dabei wurde Herr H. angetroffen, als er mit einem Dienstnehmer des Bäckereibetriebes von einer Auslieferungstour in einem firmeneigenen Kraftfahrzeug zurückkehrte. Herr H. hatte den Dienstnehmer des Bäckereibetriebes von 3:00 Uhr bis 09:30 Uhr (Zeitpunkt der Betretung) bei der Auslieferung von Backwaren begleitet.
Nach Angaben des Bäckereibetriebes hatte Herr H. nur einen „Probetag“ absolviert, ohne selbst Arbeitsleistung erbracht zu haben. Es sei vereinbart worden, dass Herr H. mit einem anderen Dienstnehmer bei der Warenauslieferung mitfahren solle, um sich anzusehen, ob er für derartige Tätigkeit überhaupt geeignet sei und diese ausüben wolle. Andererseits habe sich der Mitarbeiter des Bäckereibetriebes angesehen, ob Herr H. für die Position überhaupt tauglich sei. Es sei keineswegs eine Mitarbeit, geschweige denn eine Anstellung geplant gewesen. Dies sollte erst nach der Probetour entschieden werden.

Die Kasse sah darin ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG und verpflichtete den Dienstgeber zur Entrichtung eines Beitragszuschlages wegen Verstoßes gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht.

Dagegen richtete sich die Beschwerde des Dienstgebers. Der Verwaltungsgerichtshof wies die Beschwerde ab, verwies in seinem Erkenntnis auf seine bisherige Rechtsprechung (VwGH vom 18.02.2004, Zl. 2000/08/0180, VwSlg. 16.285 A) und führte auszugsweise sinngemäß Folgendes aus:

  • Der Annahme, dass es sich bei einem Probearbeitsverhältnis bereits um ein (echtes) versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis handelt, steht es nicht entgegen, wenn eine (Weiter-)Beschäftigung vom Ergebnis der Erprobung abhängig gemacht wird. Immerhin hat der Dienstgeber ohnehin die Möglichkeit das Probearbeitsverhältnis jederzeit ohne Begründung aufzulösen.
  • Für die erforderliche Abgrenzung eines bloßen Vorstellungsgespräches von der Aufnahme der (auch versicherten) Betriebsarbeit kann es nicht dem Dienstgeber allein überlassen werden, eine Beschäftigung, die typischerweise Teil eines Probearbeitsverhältnisses ist, nach Belieben in das Vorstellungsgespräch zu integrieren. Dies würde nämlich als Endergebnis bedeuten, dass Arbeit suchende Personen zur Arbeitsleistung ohne Entgeltanspruch verhalten werden, was mit dem Hintergrund von Schutzzwecken arbeitsrechtlicher Normen im Widerspruch stehen würde.
  • Die Abgrenzung des Vorstellungsgespräches von einer Arbeitsleistung, die den Beginn eines Arbeitsverhältnisses markiert, hat daher nach objektiven Gesichtspunkten unter Berücksichtigung der Übung des redlichen Verkehrs zu erfolgen.
  • Soweit der Dienstgeber das Vorstellungsgespräch dazu benützt, eine Arbeitsleistung in Anspruch zu nehmen, die nach Art und Umfang üblicherweise entgeltlich erbracht wird und dadurch das Vorstellungsgespräch der Sache nach in die eigentliche Betriebsarbeit oder in eine für die Beschäftigung allenfalls erforderliche Einschulung erstreckt, kommt es zu einer einseitigen Verkürzung der Interessen des Arbeitnehmers. Dies kann auch nicht durch berechtigte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt werden.
  • Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass Herr H. den Dienstnehmer des Bäckereibetriebes von 3.00 Uhr bis zur Betretung um 09:30 Uhr bei der Auslieferung von Backwaren (laut Niederschrift insbesondere an Großkunden) begleitet hat. Angesichts dieser zeitlichen Dimension ist diese Tätigkeit nicht mit der Absolvierung eines Vorstellungstermins vergleichbar, für das noch keine Beschäftigung vorläge und Unentgeltlichkeit vorausgesetzt werden könnte.
  • Es muss vielmehr angenommen werden, dass im „Mitfahren“ schon die Arbeitsaufnahme – wenn auch bloß zur Probe – gelegen ist. Dies auch dann, wenn es sich nur um das gegenseitige „Ansehen“ und um das Kennenlernen der Route und der konkreten Tätigkeit gegangen sein sollte. Zum einen setzt nämlich der auch von der beschwerdeführenden Gesellschaft ausdrücklich genannte Zweck des „Probetags“, die Eignung des (potentiellen) Dienstnehmers zu überprüfen voraus, dass dieser sich zumindest in untergeordneter Weise an der Arbeit beteiligt (etwa der Regalbetreuung in den Supermärkten). Zum anderen wäre auch eine mehrere Stunden dauernde Einschulung (in diesem Fall das Kennenlernen der Route und der zu verrichteten Tätigkeiten durch Teilnahme an einer Auslieferungsfahrt) bereits als Teil der Betriebsarbeit anzusehen.
  • Auch ohne ausdrücklich vereinbartes Entgelt hatte Herr H. daher Anspruch auf den kollektivvertraglichen bzw. angemessenen Lohn (vgl. § 1152 ABGB; zur Vermutung der Entgeltlichkeit auch bei Einschulungszeiten siehe auch das Urteil des OGH vom 17.10.1967, 4 Ob 84/67 ArbSlg. 8457).

Zuletzt aktualisiert am 11. März 2015