DRUCKEN

Rechtsprechung: Durchgehendes Beschäftigungsverhältnis einer Kellnerin


Frau J. war von 29. Oktober 2009 bis 10. März 2012 in einer von der L. GmbH betriebenen Diskothek als Kellnerin beschäftigt.

Die Diskothek war von Donnerstag bis Samstag jeweils von 21:00 Uhr bis 6:00 Uhr früh geöffnet, bei Bedarf auch länger. Frau J. übernahm in diesen zweieinhalb Jahren insgesamt 221 Dienste. Sie war jeden Monat mindestens drei und maximal 14 Tagen beschäftigt, durchschnittlich zumeist aber an sieben bis elf Tagen. Lediglich im Februar 2012 wurde Frau J., nach einer Beanstandung im Jänner 2012 durch die Dienstgeberin, zu keinem Dienst eingeteilt.

Die Diensteinteilung erfolgte im Rahmen von monatlichen Dienstbesprechungen jeweils für den Folgemonat. Wer dort unentschuldigt fern blieb, wurde für den nächsten Monat nicht zur Arbeit eingeteilt. Frau J. konnte bei diesen Besprechungen Wunschtermine für ihre Arbeit äußern. Konnten diese Terminwünsche nicht erfüllt werden, erfolgte ein Eintrag in eine „Reserveliste“. Bei Bedarf wurden die Dienstnehmer/innen angerufen, wenn die/der eingeteilte Kellner/in ausfiel. Wurde jemand zu einem Dienst eingeteilt, bestand Arbeitspflicht. Wenn Frau J. an der Arbeit kurzfristig verhindert war, kümmerte sie sich selbst um einen Ersatz. Wenn Frau J. längerfristig bekannt war, dass sie nicht arbeiten konnte, besorgten die Betriebsleiter der L. GmbH einen Ersatz für sie. Der Lohn wurde Frau J. jeweils nach Dienstende ausgezahlt.

 

Frau J. wurde von der Dienstgeberin als fallweise Beschäftigte zur Sozialversicherung gemeldet. Im arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren begehrte Frau J. unter anderem die Nachzahlung der Jahresremuneration gem. Punkt 14 des Kollektivvertrages für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe sowie die Abgeltung des für die Dauer der Dienstzeit entsprechenden Urlaubes (= „Urlaubsersatzleistung“). Als Begründung führte Frau J. an, dass sie durchgehend beschäftigt gewesen sein soll.

 

Ausschlaggebend für die Beurteilung der Art des Beschäftigungsverhältnisses waren für den Obersten Gerichtshof (OGH) folgende Faktoren:

 

  • Frau J. hat wesentlich mehr Arbeitseinsätze verrichtet, als in den vom OGH bereits anders entschiedenen Fällen. Sie leistete in jedem Monat ihrer Tätigkeit – mit Ausnahme im Februar 2012, in dem sie von der Dienstgeberin nicht zum Dienst eingeteilt wurde – an zumindest drei Tagen pro Woche Dienst. Durchschnittlich war sie an sieben bis elf Tagen im Monat für die Dienstgeberin beschäftigt, manchmal waren es sogar mehr Tage. Die Diskothek der Dienstgeberin war im Durchschnitt nur an 12 Tagen pro Monat geöffnet. Frau J. arbeitete daher regelmäßig zumindest an rund zwei Drittel der Öffnungstage bis nahezu an sämtlichen Öffnungstagen der Diskothek. Ihre Arbeitstätigkeit gleicht daher eher einer Teilzeitbeschäftigten als einer fallweisen beschäftigten Arbeitnehmerin. 
  • Dem Gericht fehlten auch jegliche Anhaltspunkte dafür, dass (auch) Interessen der Klägerin für die gewählte Vertragsgestaltung maßgebend waren. Frau J. war während ihrer Tätigkeit für die L. GmbH vereinzelt tageweise bei anderen Arbeitgebern beschäftigt, sie bezog teilweise auch Arbeitslosengeld. Sie hatte nach den Feststellungen auch keinerlei zeitliche oder familiäre Verpflichtungen, auf die sie Rücksicht nehmen wollte. Daraus erklärt sich ja auch der Umstand, dass Frau J. den größten Teil der Betriebstage des Unternehmens der L. GmbH tätig wurde. Interessen der Frau J. an der Aneinanderreihung befristeter Arbeitsverhältnisse anstelle eines durchgehenden Arbeitsverhältnisses sind daher nicht zu erkennen.
  • Daher führte die vorzunehmende Interessensabwägung zum Ergebnis, dass von einem unzulässigen Kettenarbeitsvertrag und vom Vorliegen eines einheitlichen ununterbrochenen Arbeitsverhältnis auszugehen ist.

Betreffend die beantragten Sonderzahlungen – Jahresremuneration – hat der OGH das Verfahren als ergänzungsbedürftig zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückgewiesen. Dem OGH fehlten u. a. Feststellungen zu den maßgebenden Einstufungskriterien laut anzuwendendem Kollektivvertrag (Kollektivvertrag für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe). Weiters fehlten die Entscheidungsgrundlagen, ob nicht durch den von der Dienstgeberin gewährten erhöhten Mindeststundenlohn für fallweise Beschäftigte (120% des Mindeststundenlohnes für durchgehend Beschäftigte) bereits gebührende Sonderzahlungen abgedeckt sind.

 

Die von Frau J. beantragte Urlaubsersatzleistung wurde ihr jedoch zur Gänze zugesprochen. Der OGH bestätigte in diesem Fall auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, wonach der Anspruch auf Urlaubsersatzleistung nicht durch eine überkollektivvertragliche Entlohnung abgegolten werden kann.

Zuletzt aktualisiert am 12. März 2015