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Schnuppertag oder entgeltliches Arbeitsverhältnis?

OLG Wien 17. 9. 2008, 7 Ra 49/08i

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Sachverhalt

Im konkreten Fall interessierte sich eine Person für die zu besetzende Stelle als Nachtkassier einer Tankstelle. Vor der Bewerbung wollte sich der Interessent den Nachtbetrieb dieser Tankstelle genauer ansehen. Er vereinbarte daher mit dem potenziellen Arbeitgeber einige "Schnupperstunden". Der Tankstellenunternehmer war einverstanden und man vereinbarte, dass der Interessent in der Nacht vorbeikommen und sich genauer ansehen könnte, wie der Betrieb abläuft und welche Aufgaben mit der zu besetzenden Stelle verbunden sind.
Der Interessent kam in 2 Nächten für jeweils mehrere Stunden in die Tankstelle und führte auch - im Beisein und unter Aufsicht eines fixen Angestellten - einige typischerweise mit der zu besetzenden Stelle verbundene Tätigkeiten (zB das Ausfolgen von Ware oder Kassieren des Kaufpreises) aus.
Nachdem er "geschnuppert" hatte, war der Interessent der Ansicht, dass durch diese Tätigkeiten ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei, und forderte Entgelt.

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Und so entschied das OLG:

  1. Wie ist ein "Schnuppertag" vom echten Arbeitsverhältnis abzugrenzen?
Der in der Praxis geläufige Ausdruck "Schnuppern" bzw "Schnuppertage" ist im Gesetz nicht geregelt. Darunter versteht man idR ein kurzfristiges und entgeltfreies Beobachten und freiwilliges Verrichten einzelner Tätigkeiten. Denjenigen, der "schnuppert", trifft aber keine Arbeitspflicht und er ist auch an keinerlei Weisungen oder Arbeitszeiten gebunden.
Demgegenüber erbringt ein echter Arbeitnehmer Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit. Er ist weisungsgebunden und verpflichtet, die vereinbarte Arbeitsleistung zu erbringen.
Nicht zuletzt wegen der Ähnlichkeit zwischen Schnuppertagen und einem Probearbeitsverhältnis ist die Abgrenzung zwischen Schnuppertagen einerseits und einem Probearbeitsverhältnis ande-rerseits regelmäßig sehr schwierig.

Die Abgrenzung muss nach objektiven Kriterien erfolgen. In erster Linie kommt es auf die tatsächliche Ausgestaltung der "Kennenlern-Phase" an. Dabei sind folgende Punkte besonders zu beachten:
  • Wie lange hat die Erprobung gedauert?
  • Kommt das Arbeitsergebnis dem Arbeitgeber zugute?
  • War der "Arbeitnehmer" in den Arbeitsprozess eingegliedert?
  • Besteht eine Verpflichtung, die Arbeitsleistung zu erbringen?
Hinweis:
Beachten Sie bitte, dass ein (Probe-)Arbeitsverhältnis auch schlüssig zustande kommen kann. Erbringt eine Person regelmäßig eine Arbeitsleistung und nimmt der Arbeitgeber diese an, kommt ein Arbeitsverhältnis zustande.

So hatte der OGH auch im folgenden Fall (OGH 25. 4. 2001, 9 ObA 30/01d, ARD 5259/15/2001) entschieden, dass ein echtes Arbeitsverhältnis vorliegt:
Der Arbeitgeber hat eine Kellnerin von einem anderen Café abgeworben und gemeint, sie solle ihre bisherige Stelle aufgeben und bei ihm vorbeikommen und sich den Betrieb anschauen. Die Kellnerin kündigte daraufhin ihre Stelle und erschien beim Arbeitgeber zur Arbeit, wobei sie ganz normale Arbeitszeiten einhielt. Gemeinsam mit den sonstigen Umständen hat der OGH die Erklärung, "sie solle doch kündigen und danach sehen, wie es ihr bei ihm gefällt", als Angebot, einen Arbeitsvertrag abzuschließen, beurteilt. Der Arbeitgeber konnte nicht annehmen, dass eine Arbeitnehmerin ihren bisherigen Arbeitsplatz aufgeben würde, um an der neuen Arbeitsstelle zu "schnuppern" und unentgeltlich eine Arbeitsleistung zu erbringen. Zudem hat er die Arbeitsleistung zur Kenntnis genommen und auch angenommen. Es schadet auch nicht, dass über die Höhe des Entgelts nicht gesprochen wurde, da der KV die Mindestansprüche regelt.

2. Warum konkret das Schnuppern im Interesse des Bewerbers lag

Im konkreten Fall überwogen eindeutig die Elemente des unentgeltlichen "Schnupperns". Der an der Stelle als Nachtkassier Interessierte war zu keinem Dienst eingeteilt und hatte keine vorgegebenen Arbeitszeiten. Er konnte nach eigenem Gutdünken, wann und wie lange er wollte, erscheinen oder es auch bleiben lassen. Dass er sein Erscheinen an die Öffnungszeiten der Tankstelle anpasste, liegt in der Natur der Sache. Schließlich ersetzte er auch keinen anderen Arbeitnehmer des Tankstellenunternehmens. Der Tankstellenunternehmer zog zudem gar keinen Vorteil aus dem Erscheinen des Interessenten, vielmehr wirkte es sich nachteilig aus, da der fixe Angestellte mehr Zeit aufwenden musste, um dem "Schnuppernden" alles zu erklären. Auch das Ausführen einzelner Arbeitsschritte im Beisein und unter Aufsicht des fix Angestellten schadet dabei nicht.

Motiv des Schnuppernden war wohl die Hoffnung auf bessere Chancen im Bewerbungsverfahren und nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

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Merksätze für die Praktiker

  1. Entscheidend ist, ob der Arbeitgeber erkennen kann, aus welchem Grund heraus (entgeltliches Arbeitsverhältnis oder freiwilliges, unentgeltliches Beobachten) jemand eine Arbeitsleistung erbringt.
  2. Der OLG Leitfaden, wann Schnuppern und kein Dienstverhältnis vorliegt:
    Der Interessent ...
    . ... war zu keiner Arbeit eingeteilt,
    . ... konnte kommen, wann und wie lange er wollte,
    . ... ersetzte keine andere Arbeitskraft,
    . ... war eher eine Belastung als ein Nutzen für den Arbeitgeber, weil ihm eine Aufsichtsper-son zur Seite gestellt werden musste.
  3. Kein Schnuppern, wenn die Arbeitsleistung im Interesse des Unternehmers liegt
    Kein Schnuppern, sondern ein grundsätzlich entgeltpflichtiges Arbeitsverhältnis liegt vor, wenn der Arbeitgeber aus der Tätigkeit des Arbeitnehmers einen konkreten Nutzen zieht. Verfasst bspw ein Bewerber während der als Schnupperzeit bezeichneten Kennenlernphase für eine vom Arbeitgeber herausgegebene Zeitschrift ohne Anleitung über 90 Textbeiträge und betreut er in dieser Zeit eigenständig die Magazinerstellung vom Layout bis zur Druckfertigstellung, kann man nicht davon ausgehen, dass der Bewerber nur im Bereich Journalismus "schnuppern" wollte oder ein Ausbildungszweck im Vordergrund gestanden wäre. In einem solchen Fall liegt jedenfalls ein echtes Arbeitsverhältnis vor (OGH 16. 11. 2005, 8 ObA 65/05z).
  4. Rechtsfolgen der unrichtigen Einordnung:
    Stellt sich heraus, dass keine "Schnuppertage", sondern ein echtes Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist, kann dies für den Arbeitgeber sehr unangenehm werden. Einerseits kann der Arbeitnehmer Entgelt und die Erfüllung aller sonstigen Ansprüche fordern, die ihm das Gesetz und der KV einräumen. Insbesondere ist dabei an Überstundenentlohnung, Urlaub oder eine Kündigungsentschädigung zu denken.
    Andererseits verletzt der Arbeitgeber aber auch seine Verpflichtung, alle Arbeitnehmer vor Arbeitsantritt bei der Sozialversicherung anzumelden. Dabei können bereits geringfügige Verstöße den Arbeitgeber teuer zu stehen kommen (siehe PVP 2009/69, 209 [August-Heft]) und die Behörde kann neben den Beiträgen auch Beitragszuschläge fordern.
    Der Arbeitgeber haftet auch für die Abfuhr der Lohnsteuer und muss Lohnnebenkosten entrichten.

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Quelle:

Lexisnexis, PVP 2009, Heft 9 vom 24.09.2009.

Zuletzt aktualisiert am 11. März 2015